商事行為的構(gòu)成要件是(商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成要件)

商業(yè)賄賂罪構(gòu)成要件有哪些

構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)方面：首先，商業(yè)賄賂主體是經(jīng)營(yíng)者。商業(yè)賄賂的主體必須是經(jīng)營(yíng)者，未在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)、非經(jīng)營(yíng)者不能成為商業(yè)賄賂的主體。其次，商業(yè)賄賂行為人主觀上有在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，排斥競(jìng)爭(zhēng)的目的。最后，客觀上采用了以秘密給付財(cái)物或其它手段賄賂對(duì)方單位或個(gè)人行為。根據(jù)相關(guān)法律，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。最典型的就是非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員受賄罪。

《刑法》第一百六十三條【非國(guó)家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的四個(gè)構(gòu)成要件是什么?

客體要件。本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的權(quán)利人的合法權(quán)益，又?jǐn)_亂了市場(chǎng)秩序。本罪侵犯的對(duì)象是他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。他人既包括單位，又包括個(gè)人，必須具有特定性。這樣，構(gòu)成本罪的捏造并散布虛偽的事實(shí)必指向于他人。指向于他人，可以指名道姓，也可以不呼其名，但根據(jù)其虛構(gòu)的內(nèi)容、散布的方式，完全能讓公眾知道其指向于何人。如果其內(nèi)容泛泛而指，根據(jù)其內(nèi)容及散布方式無(wú)法推測(cè)針對(duì)的是誰(shuí)，自然不能構(gòu)成本罪。由于本罪所侵害的是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，因此，他人必須是從事商業(yè)活動(dòng)的人，如生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者、提供諸如飲食、旅店、旅游等各種服務(wù)的人等。所謂商業(yè)信譽(yù)，是指從事商業(yè)活動(dòng)的誠(chéng)實(shí)信用和名譽(yù)，包括其信用、資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)能力、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)等內(nèi)容。所謂商品聲譽(yù)，則是指其商品的良好聲望及稱(chēng)譽(yù)，包括商品的性能、結(jié)構(gòu)、外觀、效用、質(zhì)量、價(jià)格等方面。其與財(cái)產(chǎn)權(quán)利相聯(lián)系，與從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)者的人身不可分離，在其長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)過(guò)程中逐漸形成，是社會(huì)對(duì)其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、商品、服務(wù)等方而的質(zhì)量、信用、聲譽(yù)的客觀認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)?？陀^要件。本罪在客觀上表現(xiàn)為捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。所謂捏造，是指無(wú)中生有、憑空編造與真實(shí)情況不符、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不利的事實(shí)；所謂散布，是指以各種可以使眾人知道的方法擴(kuò)散其所捏造的虛偽事實(shí)。散布的方式基本上有兩種:一種是言語(yǔ)，即故意捏造事實(shí)，散布足以損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的言論，既可以通過(guò)宣傳媒體，又可以出現(xiàn)在產(chǎn)品發(fā)布會(huì)上；一種是文字，即用大字報(bào)、小字報(bào)、圖畫(huà)、報(bào)刊、書(shū)信等方法，故意捏造事實(shí)并散布足以損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為，散布既可以在公眾場(chǎng)合為之，又可以向某些與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有特定業(yè)務(wù)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者傳播，需要注意的是，本條對(duì)本罪的行為特征的表述是捏造并散布，必須同時(shí)具備兩行為才可能構(gòu)成本罪；至于其方式多種多樣，既可以是口頭的，也可以是書(shū)面的；既可以當(dāng)眾散布，又可以不當(dāng)其面散布。歸納起來(lái)，則主要是：（1）在公開(kāi)場(chǎng)合，如訂貨會(huì)、交易會(huì)、產(chǎn)品新聞發(fā)布會(huì)上公開(kāi)宣揚(yáng)所捏造的事實(shí)；（2）利用公開(kāi)信、傳單、對(duì)比性廣告、聲明性公告等詆毀他人及產(chǎn)品；（3）在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中利用銷(xiāo)售、業(yè)務(wù)洽談向業(yè)務(wù)客戶(hù)及消費(fèi)者尤其是被損害人的固定客戶(hù)貶抑對(duì)方；（4）在商品包裝或者說(shuō)明書(shū)上散布虛構(gòu)的事實(shí)；（5）以顧客、消費(fèi)者的名義向有關(guān)監(jiān)督部門(mén)如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、工商行政管理部門(mén)等作虛假投訴，損害其商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)；（6）在社會(huì)公眾中造謠并加以傳播；等等。誹謗行為需給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，才能構(gòu)成犯罪。所謂重大損失，主要是指由于商業(yè)誹謗行為而導(dǎo)致失去消費(fèi)者的信賴(lài)，商品滯銷(xiāo)，經(jīng)營(yíng)陷入困境，甚至導(dǎo)致他人瀕臨破產(chǎn)等。所謂情節(jié)嚴(yán)重，雖指多次實(shí)施損害他人商譽(yù)的行為，損害多人的商譽(yù)的行為等。主體要件。本罪的主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。依本節(jié)第231條之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體，單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依本條之規(guī)定追究刑事責(zé)任。不過(guò)，本罪的主體多為經(jīng)營(yíng)者，為在市場(chǎng)上占據(jù)位置，以誹謗的方式毀損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。主觀要件。本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且以損害他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)為目的，間接故意與過(guò)失不構(gòu)成本罪。

【法律依據(jù)】

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百二十一條捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

商事行為的商事行為概述

商事行為是大陸法系國(guó)家商法中的特定概念。商事行為是相對(duì)民事行為而言，絕大多數(shù)商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止都是通過(guò)商事行為實(shí)現(xiàn)的。商事行為相對(duì)于民事行為的獨(dú)特性也是商法得以從一般民事法律中獨(dú)立出來(lái)，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關(guān)，二者共同構(gòu)成大陸法系國(guó)家商法制度的基石。

大陸法系國(guó)家對(duì)商事行為的認(rèn)定有不同標(biāo)準(zhǔn)。以法國(guó)商法為代表的商事行為主義認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來(lái)判定是否屬于商事行為，以德國(guó)商法為代表的商主體主義則認(rèn)為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認(rèn)為判定商事行為既應(yīng)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式，也應(yīng)結(jié)合考慮行為人的身份。

在我國(guó)，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對(duì)商事行為的概念也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的看法。有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商事主體依據(jù)自己的意志，為追求資本增值依法所實(shí)施的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”；有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為”；有學(xué)者認(rèn)為“商事行為是商事主體設(shè)立、變更、終止商事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，事實(shí)上即屬于商事主體的對(duì)外經(jīng)營(yíng)行為”；也有的學(xué)者認(rèn)為，商事行為是商人資本經(jīng)營(yíng)的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為。臺(tái)灣學(xué)者張國(guó)健先生則認(rèn)為，“商事行為，系與民事行為對(duì)立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習(xí)慣法支配，并以營(yíng)利為目的，及與其有關(guān)之一切行為語(yǔ)言?！边@些觀點(diǎn)或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統(tǒng)一。

本書(shū)認(rèn)為，商事行為是商主體以營(yíng)利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營(yíng)性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關(guān)，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經(jīng)營(yíng)中所為的行為，它具有商事經(jīng)營(yíng)這一特定的經(jīng)營(yíng)屬性，非商事經(jīng)營(yíng)的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定。 商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點(diǎn)。在民商分立的國(guó)家，民法有一般規(guī)定，商法有特殊規(guī)定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動(dòng)與一般民事活動(dòng)的不同決定的。

（一）商事行為是以營(yíng)利為目的的行為。

營(yíng)利性是商法的基本特性，同時(shí)也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營(yíng)利性主要應(yīng)從行為的目標(biāo)來(lái)考察，而不在于行為的結(jié)果，行為結(jié)果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據(jù)。

在實(shí)踐中，對(duì)營(yíng)利性的判斷一般采取推定原則。一是根據(jù)主體來(lái)推定。當(dāng)行為主體為商人時(shí)，通常推定其行為具有營(yíng)利性。如《日本商法典》第503條第2款規(guī)定：“商人的行為推定為為其營(yíng)業(yè)而實(shí)施的行為?！倍歉鶕?jù)行為來(lái)推定，即根據(jù)其行為的客觀目的和商事習(xí)慣等來(lái)加以確定。

（二）商事行為是經(jīng)營(yíng)性行為。

經(jīng)營(yíng)性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征之一。經(jīng)營(yíng)性是指行為人的營(yíng)利行為具有反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，表明主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營(yíng)利活動(dòng)，具有職業(yè)性。大陸法系多數(shù)國(guó)家商法均規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，不屬于商事行為。經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)是一種重復(fù)性的、經(jīng)常性的活動(dòng)，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經(jīng)營(yíng)性特征。

（三）商事行為是商主體所為的行為。

商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴(yán)格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對(duì)于行為的有效性起著決定性作用。這一特征在不同國(guó)家的商法中表現(xiàn)不同。在采取嚴(yán)格商人法原則的國(guó)家中，民事主體必須通過(guò)商事登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴(yán)格商事行為法原則的國(guó)家中，商法實(shí)際上認(rèn)可民事主體在民事行為之外，同時(shí)具備商事行為能力，因而非經(jīng)商事登記的主體從事的營(yíng)業(yè)行為也應(yīng)受到商法規(guī)則的支配。

正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數(shù)國(guó)家的法律將商事行為從一般民事行為中獨(dú)立出來(lái)，以商法特有的規(guī)則對(duì)其加以調(diào)整規(guī)制。 （一）單方商行為與雙方商行為

這是以行為當(dāng)事人是否均為商主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。

1．單方商事行為。也有的稱(chēng)之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。最常見(jiàn)的例子如商店與消費(fèi)者之間的商品買(mǎi)賣(mài)行為，銀行與顧客之間的存貸行為。對(duì)于單方商行為的法律適用問(wèn)題，各國(guó)商法的規(guī)定不盡相同。大陸法系一些國(guó)家認(rèn)為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。如《德國(guó)商法典》和《日本商法典》均規(guī)定，當(dāng)事人一方實(shí)施商事行為時(shí)，本法適用于雙方。而法國(guó)、英美法系國(guó)家則認(rèn)為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結(jié)合，商法中有關(guān)商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對(duì)人則適用民法中的規(guī)定。

2．雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為，如批發(fā)商與零售商之間的商品銷(xiāo)售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方商行為直接適用商法，各國(guó)法律和實(shí)踐中在此基本不存在爭(zhēng)議。

對(duì)單方商行為與雙方商行為作出區(qū)分的意義在于使商法對(duì)不同商事行為區(qū)別規(guī)定。如果當(dāng)事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實(shí)踐中應(yīng)適當(dāng)考慮其在交易中的弱勢(shì)地位，從而給予一定的傾向性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上的公平。

（二）絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為

此以行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。

1.絕對(duì)商行為。.又稱(chēng)“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商行為的行為，而不必考慮實(shí)施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無(wú)條件性，不以行為主體是商人和行為采用營(yíng)業(yè)方式為條件，凡是商法明文規(guī)定的，一律認(rèn)定為商事行為。它是確立商人概念的基礎(chǔ)。按照大多數(shù)國(guó)家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、商業(yè)證券行為、保險(xiǎn)行為和海商事行為等均屬于絕對(duì)商行為。絕對(duì)商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推定解釋。

2.相對(duì)商行為。又稱(chēng)“主觀商行為”、“營(yíng)業(yè)商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營(yíng)利特性為認(rèn)定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營(yíng)利性時(shí)，才能認(rèn)定為商事行為。當(dāng)行為主體或行為目的不符合法定條件時(shí)，其行為僅構(gòu)成一般民事行為，適用民法的一般規(guī)定。

絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為將同類(lèi)行為中的營(yíng)利性商事行為與非營(yíng)利性民事行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，體現(xiàn)了商法的特別法屬性。

（三）基本商行為與附屬商行為

此以商事行為在同一營(yíng)業(yè)活動(dòng)內(nèi)所起的作用和所處的地位的不同進(jìn)行劃分。

1.基本商行為。指直接從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商事行為?；旧绦袨榘ń^對(duì)商行為和相對(duì)商行為。由于絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為在整個(gè)商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱(chēng)其為基本商行為。

2、附屬商行為。又稱(chēng)“輔助商行為”，是相對(duì)基本商行為而言，指在同一商事?tīng)I(yíng)業(yè)內(nèi)雖不具有直接營(yíng)利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的的輔助行為。如，廣告行為、代理行為等。但對(duì)此概念近年來(lái)，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據(jù)特定商事主體的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容確定其行為的附屬性，把主營(yíng)業(yè)務(wù)理解為基本商行為，把兼營(yíng)業(yè)務(wù)理解為附屬商行為。如，對(duì)于零售商來(lái)說(shuō)，銷(xiāo)售是基本商事行為，而倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)送則是其附屬商事行為。而對(duì)于承運(yùn)商來(lái)說(shuō)，運(yùn)送為其基本商行為，而原材料購(gòu)買(mǎi)則是附屬商行為。

（四）固有商行為與準(zhǔn)商行為

此以法律對(duì)商事行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。

1.固有商行為。也稱(chēng)作“傳統(tǒng)商行為”、“完全商行為”或“純?nèi)簧绦袨椤保侵敢罁?jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商事行為，它包括絕對(duì)商行為和固有商人的營(yíng)業(yè)商行為。

2.準(zhǔn)商行為。又稱(chēng)“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬制商主體所實(shí)施的經(jīng)營(yíng)性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來(lái)加以確認(rèn)，而必須通過(guò)事實(shí)推定或法律推定來(lái)確認(rèn)其行為性質(zhì)，如非商事主體所從事的信息咨詢(xún)服務(wù)等。

商行為的特征

商行為的特征

商行為的特征。首先我們要知道現(xiàn)在人們的消費(fèi)不僅僅是在實(shí)體店里，網(wǎng)上購(gòu)物也是非常受歡迎的而且很方便。那么商行為我們都知道是什么。接下來(lái)就一起看看商行為的特征吧，希望對(duì)你有收獲。

商行為的特征1

一、商事行為的概念及特征

商事行為制度與商事主體制度和商事責(zé)任體系，在商法中構(gòu)成了三大基本的商事法律制度。

商事行為，又簡(jiǎn)稱(chēng)商行為,或稱(chēng)商業(yè)行為。它是指依商法所規(guī)定的商事主體以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的而從事的行為。其特征主要表現(xiàn)為：

其一、商事行為是商事主體為營(yíng)業(yè)目的而實(shí)施的行為

即是說(shuō)，該行為主體從事此類(lèi)活動(dòng)均含有營(yíng)利性目的或經(jīng)濟(jì)目的，而不問(wèn)事實(shí)上是否營(yíng)利。在商事活動(dòng)的法律實(shí)踐中，常以推定原則來(lái)判斷具體的活動(dòng)是否構(gòu)成商事行為。如對(duì)于商人，可依據(jù)其作為商事主體的特征,在無(wú)反證時(shí)，推定其行為是商事行為。如日本《民法典》第503條第2款規(guī)定：“凡商人從事的營(yíng)業(yè)性行為原則上均應(yīng)推定其具有營(yíng)利目的?！睂?duì)于非商人則要以行為的性質(zhì)、目的或一般的商業(yè)習(xí)慣為根據(jù)加以推定。如某人未經(jīng)商事登記，不具有商事主體的資格，對(duì)于其出售某類(lèi)儀器的行為，可以根據(jù)行為的外部特征，如是否以店鋪為場(chǎng)所，持續(xù)從事該類(lèi)銷(xiāo)售, 以其收入作為生活的基本來(lái)源，依此，其所從事的依然是商事行為。

其二、商事行為本質(zhì)上是具有商事行為能力的主體從事的營(yíng)利性活動(dòng)

商法上，一般民事主體要從事嚴(yán)格意義上的商事行為就必須具有特定的商事行為能力。成為商事主體一般要通過(guò)登記取得商事行為能力，或依據(jù)對(duì)其從事的經(jīng)營(yíng)行為性質(zhì)的客觀認(rèn)定認(rèn)為其具有商事行為能力，這是在推定具有民事行為能力后對(duì)商事行為能力的進(jìn)一步判斷。無(wú)論是前者通過(guò)商事登記還是后者基于法律直接規(guī)定，凡商法賦予了一般民事主體特定的商事行為能力，始能實(shí)施商事行為。反之，一般主體不具備商事行為能力而去經(jīng)商營(yíng)業(yè)，在商法上不予承認(rèn)，甚至?xí)獾娇刂坪椭撇?。一般?guó)家的《公司法》均規(guī)定，未依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司，而冒用其名義從事商事活動(dòng)的，責(zé)令改正或予以取締，并可處以一定數(shù)額的罰款。

商事行為的營(yíng)利性，乃指其根本目的在于賺取成本與收益間的差價(jià)，即利潤(rùn)。商事活動(dòng)中，利潤(rùn)是最終的追求目標(biāo)；為了促成這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，商主體投入資金購(gòu)買(mǎi)（或租用）原材料與勞務(wù)，生產(chǎn)產(chǎn)品售出以賺取成本與收益間的差價(jià)，或是購(gòu)入商品再售出以賺取利潤(rùn)。因而，取得——讓與——利潤(rùn)的結(jié)構(gòu)是商事活動(dòng)的基本結(jié)構(gòu)。對(duì)營(yíng)利性的判斷，通常指商人購(gòu)入（原材料、勞務(wù)或產(chǎn)品）時(shí)具有營(yíng)利的意圖；若是事后才產(chǎn)生營(yíng)利意圖，則不認(rèn)為具有營(yíng)利性。判斷是否具有營(yíng)利意圖，則應(yīng)根據(jù)客觀行為事實(shí)進(jìn)行判斷而不能從購(gòu)買(mǎi)人內(nèi)心盤(pán)算進(jìn)行推定。購(gòu)買(mǎi)時(shí)對(duì)于所購(gòu)買(mǎi)的并出售的物只從它們的交換價(jià)值考慮，不考慮它們對(duì)個(gè)人的使用價(jià)值。對(duì)于有無(wú)營(yíng)利意圖的判斷，還要受到社會(huì)通念的影響。如醫(yī)生、律師、藝術(shù)家等自由職業(yè)者的行為，實(shí)際上往往具有營(yíng)利意圖，但根據(jù)其業(yè)務(wù)的特點(diǎn)以及歷史的慣例，一般不視為營(yíng)利活動(dòng)。

商業(yè)成本，不僅包括廠商在市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)或租用所需要的生產(chǎn)要素的實(shí)際支出（即所謂“顯成本”），還包括廠商本身所擁有的且被用于該企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程的那些生產(chǎn)要素的總價(jià)格（即所謂“隱成本”）。相應(yīng)的，利潤(rùn)就被劃分為兩部分：經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)和正常利潤(rùn)。商行為的營(yíng)利性通常又被稱(chēng)為“為再出售而購(gòu)買(mǎi)”。對(duì)于“為再出售而購(gòu)買(mǎi)”一詞，一般認(rèn)為應(yīng)作廣義解釋。傳統(tǒng)的商事活動(dòng)僅僅指商家的銷(xiāo)售活動(dòng)以及相應(yīng)的陸地運(yùn)輸、海運(yùn)和水上運(yùn)輸活動(dòng)，但現(xiàn)代商事活動(dòng)已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)范圍。生產(chǎn)企業(yè)為了售出產(chǎn)品而進(jìn)行生產(chǎn)，同樣可以被認(rèn)為是商事活動(dòng)。在這里，購(gòu)入不僅針對(duì)有形的物品，也可以針對(duì)無(wú)形的勞務(wù)（包括人的勞務(wù)和機(jī)器的勞務(wù)）；出售指有償讓與。主體上，即可以是產(chǎn)家也可以是商家；對(duì)象上，不必區(qū)分購(gòu)買(mǎi)或售出是針對(duì)所有權(quán)還是物的使用收益。一些國(guó)家的商法典（如法國(guó)）就明示地把出租視同出售。此外，購(gòu)買(mǎi)與出售二者的先后順序是無(wú)關(guān)緊要的，可以是為出售而購(gòu)買(mǎi)（即投機(jī)性買(mǎi)入），也可以是先出售后才購(gòu)買(mǎi)（即投機(jī)性賣(mài)出）。有時(shí)商主體必須等到定貨完畢后才進(jìn)貨。但有一點(diǎn)是肯定的，即商主體不把購(gòu)買(mǎi)與出售作為兩個(gè)不同的合同，而認(rèn)為是一筆不可分的行為的要素。

營(yíng)業(yè)性商行為又稱(chēng)相對(duì)商行為，依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)認(rèn)定，以行為主體為商主體和行為具有營(yíng)業(yè)性為其構(gòu)成要件。典型例子如《日本商法典》第502條規(guī)定：“作為營(yíng)業(yè)實(shí)施下列行為時(shí)，其行為為商行為?！痹摲ǖ涞?條第1款對(duì)商人的定義為：“以自己的名義，以實(shí)施商行為為業(yè)的人”。《德國(guó)商法典》第343條第1款規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營(yíng)商人營(yíng)業(yè)的一切行為。”營(yíng)業(yè)性商行為要求經(jīng)營(yíng)活動(dòng)重復(fù)性、經(jīng)常性進(jìn)行，并且是在有計(jì)劃的基礎(chǔ)上持續(xù)進(jìn)行，所以經(jīng)營(yíng)者一開(kāi)始大量的具體業(yè)務(wù)當(dāng)作一個(gè)整體來(lái)看待，而不僅僅著眼于偶然的業(yè)務(wù)或幾個(gè)業(yè)務(wù)。

其三、商事行為是一種持續(xù)性營(yíng)業(yè)行為

商事主體的持續(xù)性營(yíng)業(yè)，是指主體在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)從事一種性質(zhì)相同的營(yíng)利活動(dòng)，才能認(rèn)定其具有營(yíng)業(yè)性或職業(yè)性特點(diǎn)。如因搬家遷移偶爾為之的出售舊書(shū)籍的'行為，根本不視為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)于商事行為的持續(xù)性之法律要求，是為了有利于企業(yè)的維持、商業(yè)的繁榮。當(dāng)然，在特定場(chǎng)合下，在一些國(guó)家某個(gè)主體的行為并不具有連續(xù)性（如證券交易所里所從事的證券交易行為）仍被視為營(yíng)業(yè)性行為。例如，《日本商法典》第510條規(guī)定，將在公開(kāi)市場(chǎng)從事的交易行為如證券交易、票據(jù)交易等初步推定為營(yíng)業(yè)性行為。這是因?yàn)樽C券交易的天然的流通性所決定的，因?yàn)椋硞€(gè)商事主體的證券交易行為的非連續(xù)性對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)流通性并不發(fā)生影響、障礙。營(yíng)業(yè)性在主觀方面可以理解為商人連續(xù)性的營(yíng)利活動(dòng)，客觀方面可以理解為以一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的、為了商人的營(yíng)利目的而組成的有機(jī)體系，其包括廠房、店鋪等有形資產(chǎn)以及商譽(yù)、經(jīng)營(yíng)秘密等無(wú)形資產(chǎn)。主觀方面的營(yíng)業(yè)活動(dòng)和客觀方面的營(yíng)業(yè)組織存在內(nèi)在聯(lián)系。營(yíng)業(yè)活動(dòng)不能脫離營(yíng)業(yè)組織，營(yíng)業(yè)組織則需要營(yíng)業(yè)活動(dòng)的支撐。特別是企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)，只能通過(guò)長(zhǎng)期的營(yíng)業(yè)活動(dòng)逐漸積累。就企業(yè)整體而言，二者可能只是形式上的區(qū)別。

其四、 商事行為是一種帶有風(fēng)險(xiǎn)性的營(yíng)業(yè)行為

風(fēng)險(xiǎn)性也可以理解為投機(jī)性，即為了營(yíng)利而從事一定商行為，但對(duì)于能否獲利以及獲利多少，則處于未知的、不確定的狀態(tài)，因而具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。確認(rèn)商行為的風(fēng)險(xiǎn)性，有助于從學(xué)理上解釋為什么工薪階層不屬于商人。因?yàn)樗麄兊墨@利是穩(wěn)定的，每月定時(shí)定量獲取報(bào)酬（工資），不具有風(fēng)險(xiǎn)性。而經(jīng)紀(jì)、代辦、居間行為則屬于商行為，因?yàn)?，他們能否取得?bào)酬要取決于買(mǎi)賣(mài)雙方交易是否成功，而所取得的報(bào)酬事實(shí)上來(lái)源于買(mǎi)賣(mài)雙方商業(yè)利潤(rùn)的讓渡，而這種利潤(rùn)具有不確定性。

總之，營(yíng)利性、營(yíng)業(yè)性、風(fēng)險(xiǎn)性是商行為的三個(gè)基本特征。但商行為作為商法上的一個(gè)法律概念，其界定還要受立法影響。這種立法影響的根源在于歷史慣例、社會(huì)通念以及立法需要。例如，經(jīng)營(yíng)農(nóng)林業(yè)、經(jīng)營(yíng)礦業(yè)之活動(dòng)，歷史上并未納入商法調(diào)整之范疇，但現(xiàn)代商事立法逐漸改變了這一傾向。又如，律師、醫(yī)生等自由職業(yè)者所從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)盡管也以營(yíng)利為目的，但社會(huì)通念上并未將其納入商事活動(dòng)范疇。再如，所謂附屬商行為、擬制商行為和單方商行為，實(shí)際上也是出于立法需要而將之納入商行為范疇，其實(shí)本身并不完全具備商行為的特征。

二、、商事行為的性質(zhì)

關(guān)于商行為的法律性質(zhì)，有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商事行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。

實(shí)質(zhì)上，商行為，是民事法律行為的延伸，即商事法律行為，其獨(dú)特之處在于商行為的營(yíng)利性和經(jīng)營(yíng)屬性。此種觀點(diǎn)可稱(chēng)之為法律行為說(shuō)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商行為既包括法律行為又包括事實(shí)行為。此觀點(diǎn)認(rèn)為，商行為本質(zhì)上不限于法律行為，凡以贏利為目的的商品交換活動(dòng)以及與商品交換活動(dòng)有關(guān)的活動(dòng)，甚至一些單純以贏利為目的的活動(dòng)都可以成為“商行為”。此種觀點(diǎn)可稱(chēng)之為混合行為說(shuō)。也有另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為，商行為的范圍包括商人的過(guò)錯(cuò)行為、危險(xiǎn)行為、無(wú)因管理行為及不當(dāng)?shù)美袨?。我認(rèn)為，商事行為的性質(zhì)是法律行為，而不包括事實(shí)行為。

商法與民法有著不同的歷史淵源，民法起源于羅馬法，而商法則起源于西歐中世紀(jì)的城市法，商人同業(yè)行會(huì)的章程、條例，商事和海事法院的判決，地區(qū)和跨地區(qū)的習(xí)慣法以及國(guó)王、領(lǐng)主乃至教會(huì)頒布的單行法，這些章程、條例、判決、單行法都屬于商法起源的范疇。但是，商法的理論與立法依然是建立在對(duì)于成熟的民法學(xué)研究方法和立法技術(shù)的借鑒之上。商行為是與民事行為相對(duì)應(yīng)的概念，而民事行為就是民事法律行為，是與非表意行為（包括事實(shí)行為和侵權(quán)行為）相比較的概念。法律行為和事實(shí)行為代表兩種不同的法律調(diào)整方法。法律行為，是以意思表示為核心的行為，法律行為則是要依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力。因此，有關(guān)法律行為的法律規(guī)則圍繞著意思表示而展開(kāi)，如法律行為的成立要件只有意思表示一項(xiàng)，而完整的意思表示應(yīng)有效果意思、目的意思和表示行為三要件組成。法律行為的一般生效要件則包括行為人具有行為能力（行為能力實(shí)際上就是指能夠進(jìn)行意思表示的能力）、意思表示真實(shí)自愿、行為的內(nèi)容合法、行為不違反社會(huì)公共利益和公共道德。而事實(shí)行為，則不以意思表示為要素，其所產(chǎn)生的法律關(guān)系的內(nèi)容不由行為人的意思來(lái)決定，而是來(lái)源于法律的明確規(guī)定。因此，針對(duì)事實(shí)行為的法律規(guī)則著重規(guī)定事實(shí)行為的構(gòu)成要件，包括行為主體的主觀心理狀態(tài)、行為的客觀內(nèi)容、行為所引起的法律后果、行為與后果之間的因果關(guān)系等。同時(shí)，無(wú)論是不當(dāng)?shù)美€是無(wú)因管理，無(wú)論是發(fā)現(xiàn)埋藏物還是拾得遺失物，只要符合法律規(guī)定的事實(shí)行為的構(gòu)成要件就能產(chǎn)生法律明確規(guī)定的法律后果。并且法律對(duì)事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律后果是通過(guò)對(duì)諸如“必要費(fèi)用”、“有益費(fèi)用”、“直接損失”、“間接損失”的界定而明確化和具體化的。不同主體在事實(shí)行為領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅有量的不同而無(wú)質(zhì)的區(qū)別。然而，與法律行為有關(guān)的法律規(guī)則相比之下則是概括和抽象的，具體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容依賴(lài)于特定主體的特定的意思表示。因此，事實(shí)行為的規(guī)則是明確統(tǒng)一和具有公示性的，而法律行為的規(guī)則是服務(wù)于個(gè)性化和非普遍性的法律關(guān)系的。因此，前者體現(xiàn)了法定主義的調(diào)整方式，后者則是法律行為的調(diào)整方式,二者各自擁有自己的適用范圍。

可見(jiàn)，商事行為是與民事行為相對(duì)應(yīng)的概念，都以意思表示為成立要素，依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果，并以主體是否具備相應(yīng)的行為能力、意思表示是否真實(shí)自愿、意思表示的內(nèi)容是否合法，作為行為是否具有法律效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但從意思表示的角度分析，商事行為與民事行為具有下列的區(qū)別：

1、商事行為的目的意思中包含營(yíng)利動(dòng)機(jī)

營(yíng)利性，是商行為的本質(zhì)特征，是商事行為區(qū)別于民事行為而具有獨(dú)立價(jià)值的關(guān)鍵所在，也是決定商法規(guī)則特殊性的原因之所在。而商行為營(yíng)利性則在于商事主體的意志之中，沒(méi)有營(yíng)利目標(biāo)的追求，任何行為都不是商事行為。

2、意思表示適用不同的法律規(guī)則

“意思主義”理論是解釋民事法律行為意思表示含義的傳統(tǒng)方法?！耙馑贾髁x”產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是德國(guó)19世紀(jì)的理性法學(xué)派，它主張，意思表示解釋的目的是“探究當(dāng)事人真意”，因此，在解釋方法上要求在表示與意思不一致的情況下，法律行為應(yīng)以對(duì)行為人真意的解釋為標(biāo)準(zhǔn)而成立，而不應(yīng)依其表示內(nèi)容的字面含義成立。意思主義是民事法律行為意思表示的主要解釋原則。而在商事行為領(lǐng)域，自始堅(jiān)持“表示主義”這樣一種客觀的解釋方法，以商人表示出來(lái)的意圖去判斷行為的效力，而不去探究行為人在行為時(shí)的真實(shí)意圖。最為典型的便是票據(jù)行為的文義性特征，當(dāng)發(fā)生對(duì)票據(jù)條款的爭(zhēng)議時(shí)，一般采用外觀主義、客觀主義和有效主義的原則來(lái)進(jìn)行解釋。表示主義是與商行為的營(yíng)利性相適應(yīng)的解釋方法，是與商業(yè)社會(huì)高效快捷和安全的價(jià)值追求相接軌的。意思表示的自愿真實(shí)是民事行為生效的要件，因欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危而形成的民事行為，是無(wú)效行為或者可撤銷(xiāo)行為。然而在商事行為領(lǐng)域卻有特殊規(guī)則的存在。例如，在公司契約場(chǎng)合，如果股東基于欺詐、脅迫、或重大誤解而與他人成立公司，只要已取得公司設(shè)立證書(shū)，基于企業(yè)維持的商法原則，該股東不得以自己意思表示不真實(shí)而要求宣告公司無(wú)效或要求撤銷(xiāo)公司，他們僅可要求公司采取一定的補(bǔ)救措施去校正所存在的違法行為。

3、行為能力的不同內(nèi)涵

民事法律行為所要求的行為人的行為能力要件實(shí)際上是對(duì)行為人的意思能力的要求，因而民事行為能力取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。而商行為的生效同樣要求主體具有商事行為能力。但商事行為能力則具有與民事行為能力不同的內(nèi)涵，是對(duì)行為人的資本經(jīng)營(yíng)或者財(cái)產(chǎn)能力的要求。尤其在現(xiàn)代社會(huì)，商人表現(xiàn)為各種類(lèi)型的企業(yè)，企業(yè)的權(quán)利能力和行為能力來(lái)源于登記行為，而商事登記對(duì)企業(yè)的名稱(chēng)、財(cái)產(chǎn)均有一定的要求。也就是說(shuō)，商事行為能力的基礎(chǔ)不是商人（一般為企業(yè)）的年齡、智力和精神狀況，而是其資本經(jīng)營(yíng)或者財(cái)產(chǎn)能力。

以上既是商事行為的本質(zhì)，也是商事行為與民事行為間的根本性的區(qū)別。

商行為的特征2

一、商行為的特征

商行為作為營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)，它僅僅是民事活動(dòng)中特殊的一類(lèi)。商行為不同于一般民事活動(dòng)的本質(zhì)特征在于其行為的營(yíng)利性質(zhì)。按照商法理論中的一般認(rèn)識(shí)，商行為的法律特征主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，商行為是主體以營(yíng)利為目的而從事的行為，我國(guó)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)中稱(chēng)之為“為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的”（《經(jīng)濟(jì)合同法》第2條）而從事的活動(dòng)。這一特征指明了商行為所普遍含有的營(yíng)利性目的或經(jīng)濟(jì)性目的，而不問(wèn)某一特定商行為事實(shí)上是否能夠營(yíng)利。在商法實(shí)踐中，判斷某一行為是否具有營(yíng)利目的往往須借助于法律推定規(guī)則。這一判斷對(duì)于商人來(lái)說(shuō)．往往較易解決，按照許多國(guó)家商法的規(guī)定，凡商人（商主體）從事的營(yíng)業(yè)性行為原則上均應(yīng)推定其具有營(yíng)利目的（《日本商法典》第503條2款），但對(duì)于非商人來(lái)說(shuō)，則較難確定，這通常須根據(jù)同類(lèi)行為所具有的客觀目的和商事習(xí)慣加以確定。

第二，商行為原則上是某種營(yíng)業(yè)性行為，它表明主體至少在一段期間內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)利活動(dòng)，因而具有營(yíng)業(yè)性或職業(yè)性。按照多數(shù)國(guó)家的商法規(guī)定，一般民事主體偶爾從事的營(yíng)利行為（如家用物件的售賣(mài)）不屬于商行為，也不適用商特別法的控制規(guī)則。從理論上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代商法中有關(guān)商主體登記規(guī)則，商業(yè)帳簿規(guī)則、商業(yè)稅收規(guī)則、商行為統(tǒng)制規(guī)則和商人責(zé)任規(guī)則主要著眼于對(duì)經(jīng)營(yíng)性主體（企業(yè)）的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以控制，而對(duì)于非經(jīng)商業(yè)登記的一般民事主體間斷的營(yíng)利性活動(dòng)之控制只具有從屬性意義。但在實(shí)踐中，不少?lài)?guó)家的商法往往將某些交易行為初步推定為營(yíng)業(yè)性行為，例如在公開(kāi)市場(chǎng)從事的交易行為，證券交易行為，票據(jù)行為等等。（《日本商法典》第510條）

二、商事行為的范圍

商事行為須體現(xiàn)為特定形態(tài)的商業(yè)活動(dòng)。而隨著人類(lèi)經(jīng)濟(jì)生活方式的不斷變革和科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步以及交易方式的不斷創(chuàng)新，商業(yè)活動(dòng)的范圍也隨之不斷拓展，人類(lèi)文化領(lǐng)域的商事行為的含義也隨之更新。從早期將商事行為限定于貨物買(mǎi)賣(mài)行為并視其為特殊的商人階層頗受社會(huì)歧視的行為, 到現(xiàn)代社會(huì)以證券、信托、保險(xiǎn)為代表的以資本經(jīng)營(yíng)為特征廣泛存在的現(xiàn)代商事行為，商事行為的已經(jīng)觸角深入到社會(huì)生活的方方面面。因此，現(xiàn)代社會(huì)可以說(shuō)是一個(gè)“無(wú)業(yè)不商”的社會(huì)，商事行為的內(nèi)容也在發(fā)生深刻的變化，如買(mǎi)賣(mài)行為從現(xiàn)貨買(mǎi)賣(mài)發(fā)展到期貨買(mǎi)賣(mài)，從實(shí)物交易發(fā)展到以有價(jià)證券為形式的權(quán)利交易。商法是經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物，所以特定時(shí)代的商法典只能反映特定時(shí)代經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，因此，大陸法系商法典中的商行為范圍多有時(shí)代的局限性。

大陸法系的近代商法，對(duì)商行為的范圍，或者采用概括的方法，或者采用列舉的方法，或者采用概括與列舉相結(jié)合的方法?！斗▏?guó)商法典》采列舉主義：法律上認(rèn)為買(mǎi)賣(mài)之業(yè)，為任何出售商品，或制造出售商品，或因租賃而買(mǎi)人商品之事，或制造、保險(xiǎn)、水路運(yùn)輸之業(yè)，物品的供給、行紀(jì)、居間、競(jìng)買(mǎi)、觀場(chǎng)之業(yè),金銀匯兌、銀行之業(yè)。一切營(yíng)造船舶和船具及其買(mǎi)賣(mài)之業(yè)，海上保險(xiǎn),海上貿(mào)易等?！度鹗總鶆?wù)法》采概括主義，凡經(jīng)營(yíng)商業(yè)、工廠、或其他依商人之方法為營(yíng)業(yè)，而為商業(yè)登記者,其實(shí)施的行為即為商行為?！度毡旧谭ǖ洹穭t采列舉和概括相結(jié)合的方式。第501條、502條規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及有價(jià)證券的轉(zhuǎn)讓?zhuān)诮灰姿慕灰住⒊鲎?、為他人進(jìn)行的加工、制造、供應(yīng)電氣煤氣、出版、印刷、保險(xiǎn)寄托、居間、代理等行為皆屬于商事經(jīng)營(yíng)?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》主要規(guī)范了商事交易制度，因此，其更像是大陸法系商事法律中的商事行為法。并且按照交易一般順序來(lái)規(guī)定商行為的規(guī)則。它所調(diào)整的商行為的范圍主要包括：

1、貨物買(mǎi)賣(mài)

但買(mǎi)賣(mài)行為在法典中的范圍是經(jīng)過(guò)選擇較為狹窄同時(shí)又具有鮮明的現(xiàn)代性。"貨物" 是指特定于買(mǎi)賣(mài)合同項(xiàng)下可以移動(dòng)的物品，不包括不動(dòng)產(chǎn)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不包括金錢(qián)、投資證券，不包括服務(wù)，并且礦藏、天然氣、石油等由買(mǎi)方或賣(mài)方開(kāi)采區(qū)別對(duì)待，買(mǎi)方開(kāi)采是涉及土地作為不動(dòng)產(chǎn)的行為，賣(mài)方因與不動(dòng)產(chǎn)分離開(kāi)采出售則屬貨物銷(xiāo)售。另外，大宗轉(zhuǎn)讓、有擔(dān)保交易因有專(zhuān)門(mén)規(guī)定, 也不屬于貨物買(mǎi)賣(mài)的調(diào)整范圍。且法典中的買(mǎi)賣(mài)既包括現(xiàn)貨買(mǎi)賣(mài)，也包括期貨買(mǎi)賣(mài)。

2、商業(yè)票據(jù)

其規(guī)定的票據(jù)形式有匯票、支票、存折、本票。

3、信用證

4、擔(dān)保交易

如貸款購(gòu)貨、賒銷(xiāo)。

實(shí)際上，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》是一部買(mǎi)賣(mài)法。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)起草的《國(guó)際商事仲裁法》中對(duì)"商事"一詞解釋為，商事活動(dòng)，包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷(xiāo)售協(xié)議：商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢(xún)；設(shè)計(jì)：許可; 投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開(kāi)采協(xié)議或特許權(quán)；合營(yíng)企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。

在由我個(gè)人起草的《中國(guó)商法典草案建議稿》中的第三百三十一條規(guī)定：商行為，是商主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。并且，采用了列舉主義，規(guī)定：本法典所指的商行為，是商主體以營(yíng)利為目的從事的下列行為：

（一）動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券及其他財(cái)產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)；

（二）動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券及其他財(cái)產(chǎn)的租賃；

（三）與制造、加工或者修繕有關(guān)的行為；

（四）與電、電波、煤氣（天然氣）或者供水有關(guān)的行為；

（五）承攬作業(yè)或者勞務(wù)；

（六）與出版、印刷或者攝影有關(guān)的行為；

（七）與廣告、通信或者信息有關(guān)的行為；

（八）信貸、票據(jù)及其他金融交易行為；

（九）以提供服務(wù)、招徠顧客為目的而設(shè)置的場(chǎng)所上的行為；

（十）兌換及其他銀行交易；

（十一）承擔(dān)商行為的代理；

（十二）與居間有關(guān)的行為；

（十三）寄賣(mài)及其他中介的行為；

（十四）承接保管；

（十五）承接信托；

（十六）承接運(yùn)輸；

（十七）保險(xiǎn)；

（十八）有關(guān)采礦或者取土行為；

（十九）有關(guān)機(jī)械、設(shè)施及其他財(cái)產(chǎn)的物融行為；

（二十）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)、設(shè)施的開(kāi)發(fā)、建筑行為；

（二十一）與商號(hào)、商標(biāo)等使用許可有關(guān)的營(yíng)業(yè)行為；

（二十二）關(guān)于營(yíng)業(yè)上的債權(quán)買(mǎi)入、回收等行為；

（二十三）其他與營(yíng)業(yè)相關(guān)的行為。

從事勞務(wù)者和國(guó)家公務(wù)、軍事的行為不屬于商行為。

同時(shí)，第三百三十二條又進(jìn)一步規(guī)定了兩類(lèi)可“視為商行為”的行為——商主體為營(yíng)業(yè)而進(jìn)行的行為，視為商行為；商主體的行為，推定為是為了營(yíng)業(yè)而進(jìn)行的行為，視為商行為。其性質(zhì)和目的有兜底條款和方便商事司法在內(nèi)。

通俗地講，商主體所經(jīng)營(yíng)的所有包含有：農(nóng)林牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)勘察和勘探業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、物資供銷(xiāo)業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢(xún)服務(wù)業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)等行業(yè)和領(lǐng)域，均屬于商事行為的范疇。這些行業(yè)和領(lǐng)域，如果歸納起來(lái)，其范圍涉及如下行業(yè)：制造業(yè)、加工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、水電煤氣業(yè)、買(mǎi)賣(mài)業(yè)、出租業(yè)、倉(cāng)庫(kù)業(yè)、承攬業(yè)、打撈業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、傳媒業(yè)、娛樂(lè)業(yè)、飲食業(yè)、行紀(jì)業(yè)、居間業(yè)、代辦業(yè)、典當(dāng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、擔(dān)保業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)、信托業(yè)、投資基金業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、國(guó)際貿(mào)易、海上貿(mào)易以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)等各個(gè)行業(yè)。幾乎涵蓋了所有的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、服務(wù)和文化領(lǐng)域，其完全具備一個(gè)大商業(yè)——“無(wú)業(yè)不商”的偉大格局。

商業(yè)賄賂的含義及其危害與構(gòu)成要件

很長(zhǎng) 你要有耐心

現(xiàn)代社會(huì)是商業(yè)化社會(huì)，商業(yè)活動(dòng)十分繁榮。在這繁榮背后特別是在經(jīng)濟(jì)全球化快速發(fā)展的背景下，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)異常激烈。經(jīng)營(yíng)者為爭(zhēng)奪商業(yè)資源、搶占市場(chǎng)、獲取商機(jī)或者高額利潤(rùn)等，往往不惜一切手段，甚至采用賄賂等不正當(dāng)交易行為。從實(shí)踐看，目前商業(yè)賄賂滋生蔓延，已成為商業(yè)交易包括貿(mào)易、服務(wù)和投資等經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)發(fā)展的突出問(wèn)題，嚴(yán)重破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，侵害消費(fèi)者利益，增加交易成本，影響企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力乃至國(guó)際形象，還成為滋生腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪韻溫床。依法采取有力措施，堅(jiān)決有效地防治商業(yè)賄賂現(xiàn)象，對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)秩序，健全社會(huì)信用體系，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，推動(dòng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)深入開(kāi)展，以及構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)等，都具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。然而，要取得治理商業(yè)賄賂的預(yù)期成效，首要的是加強(qiáng)研究商業(yè)賄賂含義及其基本特征等問(wèn)題，然后才能找準(zhǔn)目標(biāo)，采取有力對(duì)策。

什么是商業(yè)賄賂?這是目前理論界和實(shí)務(wù)界討論比較多、也是爭(zhēng)議和分歧的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。早在改革開(kāi)放之初，我國(guó)就從經(jīng)濟(jì)立法上對(duì)商業(yè)賄賂問(wèn)題進(jìn)行規(guī)制。1980年10月國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開(kāi)展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》指出，競(jìng)爭(zhēng)要嚴(yán)格遵守國(guó)家的政策和法令，采取合法的手段進(jìn)行，不得弄虛作假、行賄受賄。1981年12月《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第53條明文禁止利用經(jīng)濟(jì)合同買(mǎi)空賣(mài)空、轉(zhuǎn)包漁利、非法轉(zhuǎn)讓、行賄受賄。1986年6月國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中牟取非法利益的通知》強(qiáng)調(diào)，國(guó)家工作人員必須嚴(yán)格執(zhí)行財(cái)經(jīng)紀(jì)律，不準(zhǔn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中非法接受任何名義的“酬金”或“饋贈(zèng)”，任何單位、個(gè)人不準(zhǔn)向上級(jí)機(jī)關(guān)、有關(guān)單位或其工作人員“饋贈(zèng)”現(xiàn)金或?qū)嵨?，不?zhǔn)以低于國(guó)家規(guī)定價(jià)格或象征性收費(fèi)辦法向其“出售”各種物品。國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，根據(jù)國(guó)家規(guī)定收取的手續(xù)費(fèi)，必須按照財(cái)政制度全部列入單位收入，除國(guó)家另有明文規(guī)定的外，不分給個(gè)人。任何單位、個(gè)人在國(guó)際貿(mào)易等活動(dòng)中根據(jù)國(guó)際慣例收取的回扣，必須按照財(cái)政制度全部列入單位收入，不準(zhǔn)歸個(gè)人所有。但對(duì)于什么是商業(yè)賄賂，如何界定商業(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延等問(wèn)題，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有涉及

通常認(rèn)為，我國(guó)從立法上第一次明確提出商業(yè)賄賂問(wèn)題的是1993年12月1日起施行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這部法律第8條對(duì)商業(yè)賄賂問(wèn)題作了規(guī)定，該法條的主要內(nèi)容包含三方面：一是對(duì)商業(yè)賄賂作出禁止性規(guī)定。即經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。二是明確了回扣的法律性質(zhì)。即在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?；乜圩鳛樯虡I(yè)賄賂的典型形式，表現(xiàn)為行賄和受賄兩種方式，其本質(zhì)特征是“賬外暗中”進(jìn)行。所謂“賬外”，即不人正規(guī)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)、報(bào)表；所謂“暗中”，即不在合同、發(fā)票中明確體現(xiàn)，的是為入個(gè)人腰包或者單位“小金庫(kù)”。三是明確規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者讓利、給付中介費(fèi)用等正當(dāng)交易行為。即經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入賬。該項(xiàng)內(nèi)容明確了回扣與折扣、傭金的法律界限。盡管如此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并沒(méi)有明確界定商業(yè)賄賂的含義。

為保證行政執(zhí)法部門(mén)能夠具體操作適用，使《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在商業(yè)生活中切實(shí)得以實(shí)施，1996年11月國(guó)家工商行政管理局制定發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，從行政規(guī)章層面第一次明確規(guī)定了商業(yè)賄賂的含義，即商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。其中，這里的“經(jīng)營(yíng)者”是指經(jīng)營(yíng)單位或者個(gè)人；“財(cái)物”是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，假促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷(xiāo)各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物；“其他手段”是指提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。從上述規(guī)定可知，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品、提供或者接受服務(wù)，采用給予對(duì)方單位或者個(gè)人財(cái)物或者其他利益的不正當(dāng)交易行為。商業(yè)賄賂主要具有以下幾個(gè)方面的基本特征：

1．商業(yè)賄賂性質(zhì)上是一種不正當(dāng)交易行為，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)范疇。

2．商業(yè)賄賂行為者主觀上出于故意和自愿而為，過(guò)失不能構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，受脅迫而為屬于被勒索性質(zhì)，也不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。商業(yè)賄賂的目的和動(dòng)機(jī)是為銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，獲取不正當(dāng)利益，如高價(jià)出售商品，推銷(xiāo)偽劣商品，引誘對(duì)方簽訂交易合同等。深究之，最終目的則是為爭(zhēng)奪商業(yè)機(jī)會(huì)、掠奪商業(yè)資源、搶占市場(chǎng)或者獲取高額利潤(rùn)等

3．商業(yè)賄賂形式上主要表現(xiàn)為通過(guò)秘密的方式，給予或者收受對(duì)方的財(cái)物或其他利益優(yōu)惠，或者附贈(zèng)現(xiàn)金或物品等。這些利益包括現(xiàn)金回扣，提供出國(guó)考察、免費(fèi)旅游或度假、三屋裝修、高檔宴席、色情服務(wù)，贈(zèng)送昂貴禮品，解決子女或者親屬人學(xué)、就業(yè)等多種方式。刁關(guān)單傅或者有關(guān)人員既不向其領(lǐng)導(dǎo)或者其他人員報(bào)告，其行為又違反了國(guó)家有關(guān)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)及廉政等法律法規(guī)或者規(guī)章等規(guī)定

4．商業(yè)賄賂主體是從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、不具有法人資格的其他經(jīng)營(yíng)組織和個(gè)人，既可以是賣(mài)方，也可以是買(mǎi)方。其中，這里的個(gè)人既可能是國(guó)家工作人員，也可能是非國(guó)家工作人員。

5．商業(yè)賄賂直接破壞公平交易規(guī)則、商業(yè)誠(chéng)信和商業(yè)道德，危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，腐蝕公共權(quán)力，滋長(zhǎng)腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪。

針對(duì)商業(yè)賄賂活動(dòng)滋生蔓延態(tài)勢(shì)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)早在1995年就考慮運(yùn)用商業(yè)賄賂行為犯罪化的政策和策略，從刑事法律上對(duì)嚴(yán)重商業(yè)賄賂活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。1995年2月八屆全國(guó)人大常委會(huì)第12次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，明確規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪，對(duì)公司、企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中的受賄犯罪活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制和懲罰。同年6月，八屆全國(guó)人大常委會(huì)第14次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)工作人員受賄罪，對(duì)非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員在商業(yè)信貸活動(dòng)中的受賄犯罪進(jìn)行規(guī)制和懲罰。1997年3月八屆全國(guó)人大第5次會(huì)議修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法》吸收了上述兩決定的相關(guān)內(nèi)容，在第163條、第164條和第184條分別規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪、對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪和金融機(jī)構(gòu)工作人員受賄罪及其罪狀和法定刑；在第385條、第387條、第390條、第391條至第393條分別規(guī)定了受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪及其罪狀和法定刑。按照刑事訴訟法規(guī)定，刑法第163條、第164條和第184條規(guī)定的犯罪由公安機(jī)關(guān)管轄，后六種犯罪由檢察機(jī)關(guān)管轄。需要注意的是，商業(yè)賄賂的核心本質(zhì)是賄賂，這類(lèi)犯罪雖然發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，但往往與國(guó)家工作人員濫用職權(quán)、以權(quán)謀私密切相關(guān)。通常所稱(chēng)商業(yè)賄賂犯罪，就有大量是國(guó)家工作人員在商業(yè)活動(dòng)中利用職權(quán)實(shí)施的賄賂犯罪，實(shí)質(zhì)上是國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的重要形式。當(dāng)然，國(guó)家工作人員賄賂犯罪同商業(yè)賄賂犯罪是不能劃等號(hào)的。從刑法學(xué)角度講，商業(yè)賄賂犯罪不是單獨(dú)的一個(gè)罪名，充其量是一類(lèi)犯罪的統(tǒng)稱(chēng)，因而兩者之間是有區(qū)別的。我國(guó)刑法第八章明確規(guī)定了貪污賄賂罪，其中涉及六個(gè)賄賂犯罪。這些犯罪既有個(gè)人犯罪又有單位犯罪，既有受賄犯罪又有行賄犯罪。在認(rèn)定處理時(shí)，如何定性應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定，而不必考慮是否屬于商業(yè)賄賂犯罪的問(wèn)題，觸犯哪個(gè)法條就定哪個(gè)罪。至此，我國(guó)從民商事、行政和刑事等方面全面構(gòu)筑起防治商業(yè)賄賂的法網(wǎng)，有力維護(hù)了公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和市場(chǎng)秩序，促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)。 從世界范圍看，許多國(guó)家和組織都比較重視從法律上對(duì)商業(yè)賄賂進(jìn)行規(guī)制。《英聯(lián)邦促進(jìn)良好管治和打擊貪污腐敗原則框架》，將商業(yè)巨頭向高級(jí)別政客或政府官員支付大量資金列為重大的腐敗，并相應(yīng)地將較小的、重復(fù)向政府官員支付錢(qián)財(cái)以便避免遲延。加塞或在控購(gòu)市場(chǎng)上獲取物品的行為列為輕微的腐敗。歐洲理事會(huì)于1999年制訂的《反腐敗刑法公約》，明確規(guī)定了在商務(wù)活動(dòng)中私人部門(mén)的主動(dòng)受賄和被動(dòng)受賄行為及其處罰等。鑒于行賄行為已是國(guó)際商業(yè)交易活動(dòng)包括貿(mào)易與投資活動(dòng)中普遍存在的現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織于1997年制訂了《禁止在國(guó)際商業(yè)交易中賄賂外國(guó)公職人員公約》，強(qiáng)調(diào)所有國(guó)家在國(guó)際商業(yè)交易活動(dòng)中都負(fù)有反行賄責(zé)任。國(guó)際商會(huì)于1999年修訂的《打擊國(guó)際商業(yè)交易中的勒零和賄賂的行為準(zhǔn)則》，肯定了各國(guó)政府、國(guó)際組織和商業(yè)社會(huì)相互協(xié)助和支持以打擊國(guó)際商業(yè)交易中的勒索和賄賂所取得的成效，并強(qiáng)調(diào)國(guó)際組織、各國(guó)政府以及各國(guó)內(nèi)的和跨國(guó)的企業(yè)采取行動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域更高透明度的目標(biāo)。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第15條、第16條和第2l條分別規(guī)定了賄賂本國(guó)公職人員罪、賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員罪。二戰(zhàn)后，美國(guó)成為世界上最重要的資本輸出國(guó)，國(guó)內(nèi)許多大企業(yè)都發(fā)展成為子公司與分公司遍布全球的跨國(guó)公司。這些公司在海外通過(guò)同東道國(guó)政府官員的腐敗結(jié)合獲取非法利益，進(jìn)而沖擊了美國(guó)國(guó)內(nèi)的資本市場(chǎng)，引起民眾的擔(dān)心。為規(guī)范本國(guó)公司的從商活動(dòng)，重建商業(yè)系統(tǒng)的信心和跨國(guó)經(jīng)營(yíng)商業(yè)道德，美國(guó)于1977年頒布了《海外反腐敗法》，明確規(guī)定本國(guó)公司禁止向外國(guó)政府公職人員行賄，同時(shí)要求母公司及基子公司都要依法行事，企業(yè)要建立內(nèi)部控制系統(tǒng)和會(huì)計(jì)體系，跨國(guó)公司中的母公司對(duì)子公司獨(dú)立實(shí)施的商業(yè)賄賂行為也要承擔(dān)監(jiān)管不力的責(zé)任。